Hvilken informasjon kan du lovlig dele med en konkurrent?

Konkurranseklagenemnda har klargjort hvor grensen for informasjonsutveksling mellom konkurrenter går, og da særlig utveksling av informasjon om priser. Den 23. november 2023 avsa Konkurranseklagenemnda avgjørelse i den såkalte Bokbasen-saken. I denne artikkelen ser vi nærmere på hvor grensen går for hva konkurrenter lovlig kan dele av informasjon.

Kort om Bokbasen-saken

For ca. ett år siden ila Konkurransetilsynet Norges fire største forlag (Gyldendal, Cappelen Damm, Vigmostad & Bjørke, Aschehoug) og Bokbasen AS overtredelsesgebyr på til sammen 545 millioner kroner for brudd på konkurranseloven. Tilsynet mente aktørene hadde ulovlig utvekslet fremtidige bokpriser og annen konkurransesensitiv informasjon og dermed brutt konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53.

Informasjonsutvekslingen hadde skjedd gjennom Bokbasen AS sin bokdatabase og abonnementet Mentor Forlag. I perioden for det påståtte samarbeidet utviklet og tilbød Bokbasen AS informasjonsløsninger til bokbransjen.

Tilsynets vedtak ble opphevet av Konkurranseklagenemnda i vedtak av 23. november 2023. Offentlig versjon av nemndas vedtak finner du her.

Konkurranseklagenemnda har, i motsetning til tilsynet, ikke funnet at informasjonsutvekslingen var deling av fremtidige priser, men at de delte gjeldende/veiledende priser. Videre mente nemnda at informasjon ikke var delt i en privat kanal, men en kanal som også var tilgjengelig for kunder. Nemnda har på bakgrunn av dette konkludert med at informasjonsutvekslingen ikke bryter konkurransereglene.

Dette er første gang tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven § 10 oppheves i klageinstansen. Vedtaket kan ikke påankes av tilsynet, og gebyrene som partene ble ilagt faller dermed bort.

Konkurranseloven § 10

Det er forbudt for foretak å samarbeide på en måte som begrenser konkurransen. Konkurranseloven § 10 forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. I bestemmelsen står det:

«Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt, […].»

Konkurranseloven § 10 er utformet etter modell av EØS-avtalen artikkel 53, som igjen bygger på nåværende artikkel 101 i Traktat om den Europeiske Unions Virkemåte (TEUV).

Tre vilkår må være oppfylt for at § 10 første ledd skal komme til anvendelse:

1. For det første må det være et samarbeid mellom uavhengige foretak (samarbeidskriteriet).
2. For det andre må samarbeidet ha konkurransebegrensende formål eller virkning (konkurransebegrensningskriteriet).
3. I tillegg må det innfortolkes et vilkår om at konkurransen påvirkes merkbart.

Nemndas vedtak i Bokbasen-saken gir viktige avklaringer for når informasjonsutveksling mellom konkurrenter er ulovlig etter konkurranseloven § 10. Nedenfor gir vi en oppsummering av de viktigste avklaringene fra vedtaket.

Når er informasjonsutveksling mellom konkurrenter ulovlig?

Vilkår 1 – Samarbeidskriteriet:

Det sentrale ved vurderingen av om samarbeidskriteriet i § 10 er oppfylt ved informasjonsutvekslingen, er:

1. Om utvekslingen reduserer eller fjerner usikkerheten om markedets funksjon. Det vil si at det må ha vært en form for kontakt som gjør at virksomhetene påvirkes av hverandre og tilpasser seg hverandres markedsatferd.
2. Om utvekslingen/kontakten er preget av gjensidighet. Gjensidighetskravet er oppfylt dersom utvekslingen skjer i private kanaler (eksempelvis gjennom møter, telefonsamtaler), og det ikke er tatt avstand fra informasjonen.
3. Både direkte kontakt (eksempelvis gjennom møter, telefonsamtaler) og indirekte kontakt (eksempelvis gjennom media) kan rammes.

Vilkår 2 – Konkurransebegrensningskriteriet (formålsovertredelse):

Krav om at samarbeidet må være tilstrekkelig skadelig for konkurransen:

Konkurranseloven § 10 første ledd forbyr samarbeid mellom konkurrenter som har konkurransebegrensende formål eller virkning. Dersom et samarbeid har til formål å begrense konkurransen, kreves det ikke en nærmere vurdering av virkningene av samarbeidet.

Nemnda legger til grunn at det sentrale vurderingstemaet er om samarbeidet fremtrer som tilstrekkelig skadelig for konkurransen. Kravet om at samarbeidet må fremtre som tilstrekkelig skadelig for at det skal foreligge en formålsovertredelse, innebærer at pålitelige og solide erfaringer må tilsi at samarbeidet er skadelig for konkurransen.

Både informasjonens art og hvordan den utveksles, har betydning for om informasjonsutvekslingen utgjør en formålsovertredelse.

Informasjonens art:

Nemnda uttaler at det med konkurransesensitiv informasjon særlig menes informasjon om fremtidige priser, volum eller strategi.

I vurderingen av om en pris skal anses som en fremtidig pris er de juridiske bindinger og kommersielle realiteter avgjørende. Dette betyr, som nemnda uttaler i vedtakets avsnitt 216:

«Det sentrale innholdet i begrepet fremtidig pris, anvendt i en konkurranserettslig og konkurranseøkonomisk kontekst relatert til formålskriteriet, er et spørsmål om priser som er kommunisert ut til markedet, reelt sett innebærer en såpass sterk binding for avsenderen at en fravikelse av den pris som er satt, vil innebære ikke ubetydelige negative kommersielle konsekvenser for avsenderen. Selv om alle priser i prinsippet vil kunne reforhandles, vil måten priser er kommunisert på, i større eller mindre grad innebære at «bordet fanger», i den forstand at kostnaden – i vid forstand – ved å endre eller reforhandle prisen, blir så stor at en slik endring i realiteten ikke er et kommersielt lønnsomt alternativ.»

Hvordan informasjonen utveksles:

Nemnda slår fast at deling av konkurransesensitiv informasjon i private kanaler, normalt har et konkurransebegrensende formål. Dette gjelder ikke dersom informasjonen som utveksles er like lett tilgjengelig gjennom andre kanaler.

Deling av informasjon utenfor private kanaler kan også ha konkurransebegrensende formål. Relevant er om det deles fremtidige og uforpliktende priser som har liten eller ingen nytte for kunder og forbrukere. Dette krever ifølge praksis og økonomisk teori gjensidig annonsering av uforpliktende priser for at det skal innebære en formålsovertredelse og dermed brudd på § 10.